平台经济反垄断指南即将出台 大数据杀熟、二选一纳入监管

市场监管总局指出，出台《关于平台经济领域的反垄断指南》是为预防和制止平台经济领域垄断行为，加强和改进平台经济领域反垄断监管。

我国互联网行业迎来首个反垄断指南。11月10日，国家市场监管总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》，面向社会公开征求意见，这意味着大型互联网科技巨头面临的监管压力在过去短短几天内又加重。

受此消息影响，当日港股美团、京东集团、阿里巴巴、腾讯控股股价重挫，分别收跌10.5%、8.78%、5.1%、4.42%。叠加近期多部门约谈互联网和金融科技企业，市场普遍预期互联网科技巨头的严监管时代或将到来。此前11月6日，市场监管总局、中央网信办、国家税务总局三部门联合召开规范线上经济秩序行政指导会，召集了京东、美团、阿里、腾讯等27家互联网平台企业开会。

“受反垄断指南影响比较大的企业其实比较明显了，因为刚刚召集了27家互联网企业，头部企业都在里面。”网经社电子商务研究中心特约研究员、上海正策律师事务所律师董毅智在接受21世纪经济报道记者采访时说。

专注反垄断领域的北京大成律师事务所高级合伙人邓志松向记者分析称，意见稿涉及VIE架构交易的反垄断申报、互联网领域垄断协议如算法合谋、滥用市场支配地位如广受批评的“二选一”“必需设施”界定等新问题，体现了监管机构对于互联网领域特别是互联网平台有关竞争与反垄断问题的梳理和总结。

受访专家提到，现在的时间节点刚好是蚂蚁集团IPO暂缓，欧美掀起科技反垄断的时候。中国互联网企业经过十几年的高速发展，可能将要进入一个反垄断高发期。

市场监管总局指出，出台《关于平台经济领域的反垄断指南》是为预防和制止平台经济领域垄断行为，加强和改进平台经济领域反垄断监管。据21世纪经济报道记者梳理，这份指南征求意见稿考虑并结合了平台经济的特点，对互联网企业的反垄断执法守法做了指导。

首次提VIE架构反垄断审查

征求意见稿第四章“经营者集中”明确指出，“涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。”这是官方文件首次肯定受理VIE架构企业的反垄断申报和审查，而互联网行业恰恰是VIE架构的主要受益者。

过去二十年，包括新浪、网易、阿里巴巴、京东在内的互联网企业纷纷采用VIE架构实现赴美上市融资，在引入外资的同时也间接游走在国内反垄断监管的灰色地带。VIE架构通过设立境外控股公司来控制境内业务主营企业，由于这种特殊性，此前反垄断执法机构基本不受理涉VIE架构企业的反垄断申报。董毅智认为，“这次反垄断指南直接指明要针对境外架构，也就大概率把所有的中概股或相关机构的公司都纳入了监管范围。简单讲，就是没有不受监管的平台了。”

在涉及互联网企业的投融资相关事宜中，除了VIE架构纳入监管范围是一大突破，收并购也是另一引起反垄断部门高度重视的领域。除了继承和延续《反垄断法》的相关规定外，平台经济领域反垄断指南的征求意见稿特别针对互联网企业特点，在第二十一条“救济措施”中明确，对不予禁止的经营者集中，反垄断执法机构可以决定附加特定的限制性条件，例如剥离有形资产，剥离知识产权、技术、数据等无形资产，开放网络或平台等基础设施、许可关键技术、终止排他性协议、修改平台规则或者算法等。

同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心兼职研究员刘旭向记者表示，“限制性条件是可以通过剥离业务的。在事后审查完经营者集中，可以要求平台剥离掉部分业务，而对于那些未依法申报的但已经实施了的经营者集中，这时候的剥离实质上就是拆分，也是可行的。”

近年来，互联网企业凭借对生活商业场景应用的掌握，商业版图几乎渗透入各个日常领域，通讯、购物、支付、出行等。尽管今年经济因疫情承压，但企业收并购步伐并没有减速，某些数字经济领域聚合效应加剧，引发各界对互联网领域反垄断的担忧。以直播行业为例，腾讯在10月成功促成虎牙和斗鱼合并从而打造全新游戏直播巨头，占领了全国70%的游戏直播市场，或将挤压其他小玩家的生存空间。作为互联网新兴领域，直播行业的“经营者集中”现象十分明显。此外，综合公开资料统计，游戏巨头腾讯今年在游戏相关领域至少做了15笔投资，斥资超200亿元；而电商帝国阿里巴巴刚刚在本月5日的财报电话会议上表示，预计12月将高鑫零售财务并表。

目前，平台经济领域反垄断指南还处于公开征求意见中。对于如何切实落实对互联网行业的反垄断监管，董毅智向记者表示：“目前国内并没有形成一个并购重组的规范性流程，个人认为监管要做的事情还是比较多的。在欧美，对企业并购有很规范和明确的反垄断监察，而目前国内企业，包括互联网企业，面临的反垄断压力还比较小。”

大数据杀熟、二选一纳入监管

对于平台上的中小企业、消费者所关注的“平台二选一”“大数据杀熟”“搭售”等热点话题，征求意见稿也做出了回应，平台经济领域的滥用市场支配地位行为包括不公平价格行为、低于成本销售 、拒绝交易 、搭售或者附加不合理交易条件、差别待遇。

根据征求意见稿第十五条“限定交易”，要求交易相对人在竞争性平台间进行“二选一”或者其他具有相同效果的行为，可考虑构成限定交易行为。意见稿还提到，“差别待遇”是指无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇。基于大数据和算法对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件的，即俗称的“大数据杀熟”，是分析是否构成差别待遇的重要考虑因素。

对于“平台二选一”，广大平台商家并不陌生。眼下正处于“双十一”购物节，电商平台要求商家只能在自家平台上开展促销活动的争议屡见不鲜。在外卖领域，美团、饿了么也曾被抱怨“二选一”不合理机制损害了小商家和消费者权益。

邓志松表示，指南意见稿如能落地，对消费者的保护作用是显而易见的。“例如明确将备受争议的‘二选一’行为纳入监管范围，通过商家在不同平台开展良性竞争，给消费者带来更多实惠。又如对 ‘大数据杀熟’行为也做出了规制，防止平台利用算法和技术对消费者进行差别待遇，有效维护消费者进行公平交易的权利。”

值得一提的是，10月20日国家市场监督管理总局公布的《网络交易监督管理办法（征求意见稿）》也提到，平台内经营者可以自主选择在多个平台开展经营活动。

受访专家认为，这体现了执法机构价值取向的变化，在过去的十年中，执法机构通过“包容审慎”的监管扶持我国的互联网企业迅速发展成长，而现在，其将通过“科学有效”的强监管，保障消费者以及中小商家共享平台经济的发展成果。

“算法共谋”成互联网反垄断难点

虽说近年来有关部门在大力推进科技监管，运用大数据、人工智能、算法等技术手段给开展监管工作带来便利，然而在互联网监管领域，这些科技却也成为反垄断审查的拦山虎。

《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》在第二章“垄断协议”中，分别就达成横向垄断协议、纵向垄断协议的行为方式提到了“利用数据和算法实现协调一致行为”“利用数据和算法对价格进行直接或间接限定”。

在传统行业，经营者一般通过书面、口头等形式达成、实施反垄断协议，在监管审查中较为容易被发现。但是，互联网经济领域可以借助大数据和算法的力量悄然实现排除、限制市场竞争的行为。业内将此称为“算法共谋”，算法共谋问题正日益成为全球反垄断司法执法的难点。

根据经济合作与发展组织（OECD）的研究报告，算法共谋可以分为明示的和默示的。明示算法合谋是指除算法之外，竞争者之间存在直接或间接的沟通、协调行为，算法只是实施垄断协议的工具。而默示算法共谋是指，竞争者之间不存在任何沟通、协调行为，其购买或研发了相同或类似的算法，由于算法的类似操作或自我学习形成市面上价格统一、价格跟随等行为。

“由于我国法律项下的‘协同行为’不仅需要竞争者的市场行为一致，还要求竞争者之间存在意思联络，因此明示算法合谋是我国反垄断法的规制对象，而默示算法合谋由于缺乏意思联络，在反垄断规制方面存在一定难度。” 邓志松向记者分析称，指南意见稿有关利用数据和算法实现协调一致行为的规定，从法规层面可以成为解决这一问题的依据，也有待于有关实施细则和具体执法案例的推进和落实。

反垄断执法必将对我国互联网企业经营造成压力，但与此同时，是为了更好地维护消费者权益，保护数字经济的健康发展。

（作者：黄婉仪 编辑：张星）