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金融法治是否允许“白拿”

2017-03-03 14:27:48 法人 

  互联网金融的本质是金融,要遵循金融的规律和规则。互联网金融创新要以合法合规为前提,没有超越于法律之上的特权

  文 《法人》特约评论员 刘兴成

  2017年2月17日,中国互联网金融界发生了一件“很互联网”的事:网上传出一份名为《关于商请京东“白拿”业务定性的函》的文件,一方面京东金融表示没有收到该文件,另一方面京东“白拿”业务已于2017年1月初在网上下线。

  笔者认为,引起业界广泛争议的京东“白拿”,究竟是创新还是违规?需要金融法治做出回答。

  “白拿”就是天上掉馅饼?

  由互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室发出的该文件,提请银监会、证监会、工商总局和北京、广东两地的互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室,对京东“白拿”业务是否合法合规进行定性。

  2015年8月18日,京东金融将“白拿”作为一款金融创新产品上线。京东“白拿”的交易结构,是用消费者的理财收益前置来购买商品,将网购商品和网上理财相结合。具体的交易过程是,消费者先购买一份京东金融的理财产品,同时申请一笔与理财产品同期限的信托贷款,然后用这笔贷款支付给电商平台用于购买相关商品。一旦理财产品与信托贷款到期后,消费者委托京东金融将理财产品收益,用于偿还信托贷款的本息。

  在“白拿”的交易结构中,表面上是多赢的,每一方看似都各得其所,京东获得了电商平台商品流动,还与中融信托以及广交中心签订合作协议、代销协议赚取佣金费,广交中心可以获得流量销售理财产品,中融信托可以发放信托贷款获得贷款利率,消费者更是“白拿”自己心仪的商品。

  京东“白拿”的宣传口号是:白拿不剁手——商品您白拿,理财有收益。白拿的商品,是用理财收益支付购买商品的贷款本息得来的,因此,“白拿”的宣传口号不符合事实和逻辑。

  金融和商业行为不可能白拿,白拿属于救济和慈善行为。实际情况是,京东“白拿”要么“商品您白拿,理财无收益”,要么“理财有收益,商品不白拿”。不是白拿而声称“白拿”,是涉嫌虚假宣传或营销欺诈行为。

  具备风险识别能力和风险承担能力的合格投资者,对白拿一类的说辞会产生警惕性,认为白拿就是天上掉馅饼,一旦天上掉馅饼,小心地上有陷阱。普通社会公众没有风险识别能力和风险承担能力,他们是非合格投资者,他们对免费或白拿反而趋之若鹜。

  如果京东“白拿”将业务客户锁定于合格投资者,起名“白拿”没有问题。但京东“白拿”恰恰向社会公众推出,如果风险兑现,理财亏损,信托贷款还不上,不仅会爆发局部金融危机,而且会影响社会稳定。

  京东“白拿”业务是否违规,首先取决于“白拿”面向社会公众,还是合格投资者。

  互联网金融没有特权

  在成本上,消费者不能从京东“白拿”业务中白拿。在风险上,消费者购买理财产品除了要冒投资不能收回的风险外,还要冒信用风险。

  京东“白拿”业务中,消费者在购买商品和理财产品的同时,还有第三重身份即信托贷款的债务人。一旦理财产品投资收益出现差池,消费者要承担信托贷款偿还义务,而如果贷款本息偿还不成功,还要被纳入央行征信记录,随后带来的将是购房贷款无法进行、信用卡申请权利变化等一系列信用问题。

  笔者认为,京东“白拿”业务属于互联网金融。互联网金融因包含创新,得到监管机构的鼓励和支持。互联网金融的本质是金融,要遵循金融的规律和规则。互联网金融创新要以合法合规为前提,互联网金融没有超越于法律之上的特权。

  将各类资产拆分份额化发行,就是证券行为。京东金融的合作方广州金融资产交易中心,公开发行“白拿”理财产品。该中心是广东省政府批准设立的国有控股金融资产交易场所,功能是为金融企业的资产和小额贷款公司、融资性担保公司相关资产交易提供场所,属于广州市金融办管辖,没有金融牌照,不属于一行三会监管下的金融机构。

  《中华人民共和国证券法》第十条规定,公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准,任何单位和个人不得公开发行证券。根据《证券法》第十条规定,广州金融资产交易中心未经有权部门核准,不得公开发行“白拿”理财产品。

  按照《证券法》第一百九十六条规定,非法开设证券交易场所的,由县级以上人民政府予以取缔,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。根据《证券法》第一百九十七条规定,未经批准非法经营证券业务的,由证券监督管理机构予以取缔,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。

  金融市场不容忽视的是,京东“白拿”业务的借贷和投资界线不清楚。在借贷关系中,出钱方是贷款人,融资方是借款人,到期返还借款并支付利息。投资是资本所有者当期投入一定数额的资本,预期在未来获得收益回报的市场行为。投资效果好,就可以分红或获得投资收益。投资效果差,连本金都要亏损。

  京东“白拿”业务中,消费者既是理财产品的投资者,又是信托贷款的借款人,还是商品购买者。既然消费者是出钱方,就应当是贷款人,但在京东“白拿”业务结构中恰恰成了借款人。消费者本来有债权,却变成了债务。法律关系的扭曲,导致京东“白拿”业务的合法性存疑。

  京东“白拿”业务是金融脱实向虚不良倾向的又一例证。不管是传统金融,还是互联网金融,都不应脱实向虚。互联网金融应弥补传统金融服务实体经济能力不足的缺陷,应当在降低成本、降低风险和冲击传统金融机构垄断方面发挥独特的作用,而不是增加金融脱实向虚的泡沫。

  (作者系北京市中永律师事务所合伙人,金融律师,财经法律评论员)

(责任编辑:张功成 HN092)
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