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李爱君:未来互联网金融监管将集三大责任于一体

2015-09-02 11:30:04 和讯网  和讯互联网金融

  和讯互联网金融消息 8月27日,和讯互联网金融沙龙活动在京成功举行,十余位互联网金融行业专家及掌门人齐聚一堂,针对“互联网金融政策监管与行业创新”的主题进行了热烈的讨论。中国政法大学金融创新与互联网金融法制研究中心主任李爱君在本次沙龙中发表主题演讲。

李爱君:未来互联网金融监管将集三大责任于一体

  李爱君表示,新出台的互联网金融风控模式实质上是多元化监管模式。对于多元化监管模式的具体表现,李爱君解释,从理论上来讲,立法、司法等就是多元化监管。而7月18日的《关于促进互联网金融健康发展意见》是由十部委联合发布的,这也是一种多元化监管理念渗透的表现。

  关于未来互联网金融监管如何发展,李爱君认为一定是结合立法、司法、行政监管、行业自律和企业本身为一体的多元化监管,这样才能实现普惠金融。而企业如何应对监管,李爱君认为应着眼于法律未禁止的范畴,这并不是钻法律的空子,而是合理运用法律。互联网金融行业创新则应在已有的制度框架下把原有的金融要素,包括机构、市场、工具等重新组合,形成新的响应市场需求的产品。

  以下为李爱君演讲实录:

  今天来了很多企业,其实企业并不担心怎么监管,但是我们关心面对监管我们应该怎么做,所以我们临时改一个角度来说监管。因为互联网机构不像传统机构,传统机构监管非常清楚,大多数互联网机构对监管不是太清楚,但是对监管各方面不清楚的话,会导致面临风险。

  我们看监管到底指什么。实际上这个行业对监管一直有一个误区,认为就是证监会、保监会监管。

  其实我们监管分狭义的监管和广义的监管。从立法开始,然后到司法分管,第三个层面是一个协会的监管,第四个是企业自身的监管,然后是行政监管。这个行政监管与证监会、银监会、保监会的监管,它们跟原来的行政机关管理是不一样的,因为它们不是为了国家利益,或者为了某个主体的利益,是为了整个社会的利益和整个秩序的稳定,这个理念一定要清楚,这个好像我们监管部门也不是特别清楚。它是事业单位,它都不是一个公务员,不是国家机关,它是委员会。它也不叫什么部,因为它整个仿照美国1929年危机之后的监管模式——委员会制。在美国是三权分立——立法权、司法权、行政权,在1929年之后,以专业委员会的形式来对金融机构监管,它也得叫委员会,为什么?因为它是第四权利机构。那第四权利机构跟原来三权有什么区别呢?它集三权于一身,它又不是整个的权利,它是半司法、半立法、半行政,它有专业性,这个观念很重要。

  银监会、证监会、保监会,也是叫委员会,它们有立法权,大家可能等着那个靴子落地,那就是它们的立法权。司法权在证监会里面特别明显,它的司法权利很大。还有行政权,行政权就是未来对我们互联网金融企业进行的监督和管理。但是这个行政权和我们部里机关行政部一样,它是明显的在围绕着我们经济法的理念,维护着社会整体的利益,不是维护我们国家利益和企业利益,是社会的整体利益。

  我们在没有银监会,比如指导意见没有落地的时候,就没有监管了吗?实际上不是,我们有立法、司法,有行业协会、有企业自身的自律,这都是监管,只不过我们没有行政监管。

  还有一个问题,我看大家微信圈里提的,高院出了对民间借贷的司法解释,这是建立在1991年对民间借贷若干纠纷的指导意见的基础上,没有新出台,它一出台91年的意见就废止了。它在平台是否承担担保责任这个问题上提到一点,如果平台承诺了或者变相承诺了,或者原告方提出证据证明它已经作为一种承诺,那么这种平台就承担担保责任。

  我看到很多微信说平台是不是可以做担保了。关于这个问题,我们国家的高院有一个特别的司法解释,这个司法解释性质比较特殊,既是立法,又是司法,它是介于立法和司法的监管。承担这个担保责任并不等于有这个担保的权利。还有一个问题,是不是承担担保责任就不用承担其他的责任了。如果平台承担了担保责任,或者从什么角度能证明承担担保责任,如果将来出台细则不允许平台自己做担保,平台会有行政处罚的,你触犯了刑事法律制度你就要承担刑事责任。所以金融监管一直面临着三大责任于一体,也就是行政责任、民事责任和刑事责任,对传统机构也是这样的。

  对互联网金融监管未来也是一样,一定是三大责任是一体的,也就是说如果你违反了银监会关于平台不能本身做担保的规定,你可能承担民事赔偿责任。这是根据我们高院的司法解释,还有P2P细则里面的行政处罚,还有我们的刑法,2010年18号的司法解释等等,这叫立法、司法、行政监管,还有行业自律和企业自身。

  还有一个最初的监管就是社会监督。社会监督实质上从我们公司法里面第五条可以看出来,公司法里面第五条这么表述,公司从事经营型行为,必须要遵守国家的法律、行政法规,必须遵守行业道德、行业习惯,必须接受社会监督。这也是一种立法的监管,因为互联网企业都是公司,股份有限公司、有限责任公司,所以首先你要符合公司法。公司法在总则里面第五条要接受社会的监督和政府的管理,它有社会的监督,社会监督主要体现在一些媒体或第三方机构等等,还有就是投资者和消费者,这都属于社会监督,这属于被监管。

  这样大家就能够清楚了,即使监管部门没有出台政策,也并不是没有监管。无论从行业还是到监管部门,还是到专业人士,都把监管说得太狭隘的,这是我一直想阐述的问题,一直没有机会讲,今天讲一下。

  监管有什么样的理念?即使现在的金融监管是1929年产生的,随着1929年危机产生、历史的演变,监管的理念在不同历史时期也是不同的。从1929年危机到上世纪70年代是以安全为主的监管;70年代到90年代要效率了;70年代到90年代中间发生了一些大事件,比如巴黎银行倒闭事件以后,我们世界整体的监管理念改变,既有安全又要效率。

  2008年危机之后我们存在的不只是安全。这次互联网金融的发展,我们国家监管的理念追求一种效率优先,给大家很多的自由空间让你去发展,所以对这个行业来说还是要效率,真是没有要安全。如果要安全就会像美国一样,2007年美国把P2P关闭了,刚出现24%的违约率就直接关闭了所有的平台,Lending Club是通过诉讼解决这个问题的。美国跟我们的国家法系不一样,我们是成文法,它是判例法,它一定要通过诉讼打出它的权利和法律地位。但是法律地位的获得同时也受到正面交易委员会的严格监管。美国一直崇尚还是安全优先,它走上70年代到90年代所谓的效率优先,实质上是为了参与国际竞争,国内依然是多层监管,交叉性监管,它要的是安全。

  监管的方式:监管的方式在理论上来说有宏观审慎监管、微观审慎监管。2008年危机之后提出一个金融消费权益保护的监管方式,这时西方国家成立了金融消费权利保障局。再比如美国的互联网金融企业,它不仅面临着原有的监管模式,它又成立一个金融消费权利保护局来进行监管,这是监管的一种方式。

  我们国家现在对传统金融机构的监管采取的是宏观审慎加微观审慎,然后2006年央行成立了金融消费权益保护局,银监会、证监会、保监会相应地也成立了这样的部门,也是采取以它为辅的监管。

  未来我的认识,从理论上来看,应该贯彻金融消费协议保护的方式方法和理念,如果我们互联网金融真是一个普惠金融,真是要实现金融民主,未来的监管一定是以金融消费权益保护这种监管方式为主的。只有在这种情况下,才能实现普惠金融。因为金融消费权益保护和我们宏微观的理念是不同的,它的监管是围绕投资者、金融消费权益这个主体,我怎么通过保护你的权益来进行监管,这是它不同的方式。这种监管里面最主要的是金融教育,提高投资者各方面的认识。如果大家都有理性认知,监管成本会很低,这样会发挥一个自我保护。只有在自我保护充分的情况下,才能真正实现金融民主和金融平等,才具备金融行为能力,比如我们民法里面的权利能力和行为能力。

  天赋人权,一生下来就有权利,但是不是说一生下来就有行为能力。我们民法规定,不同的年龄、不同的认知和不同的行为状态,分成完全行为能力和限制行为能力和完全不能行为的能力。金融也是一样,金融也是应该你天生下来就有金融权利能力,因为这是人权的一部分,你是否享受金融的服务,就看你是否具备金融的行为能力。金融行为能力在传统金融里面是渗透的,比如信托,你100万起并不是从年龄、精神状态、认知进行限定的,而是从资金、资金的量。各国都认为,什么叫投资者,要不有从业经验、专业背景,要不就有资金能力,要不就有风险承担能力,其他判断都不好操作,只有用资金来卡,你具备多大的资金能力,各国其实都是采取这种方法来判断,所以信托100万起实际上是金融行为能力的限制,这是监管的方式。

  监管的方法:我们传统金融机构的监管方法是现场检查、非现场检查,对于互联网金融企业未来的监管方式我认为主要是非现场检查,实质上这也是西方发达国家的发展轨迹,原来是以现场为主,后来以非现场为主。那么我们互联网金融企业更应该非现场,因为它是一个网络,即使到现场纸质和网络也是不一样的,网络的变化速度很快,传播速度、交易速度和传统的都不一样。针对这种线上的,网络方式的,以网络为主从事交易的,它的监管一定是网上的实时监控,中国互联网金融专业委员行业协会也在建立这样的系统,跟所有企业进行对接,实时监控,符合这个行业的理论和特点,这是监管的方法。

  未来在金融监管理论里面,如果不产生新的方法,那就是非现场的监管,如果有新的监管方法可能就是网络技术这种监管。

  互联网金融的多元化监管:前面讲的是一种铺垫,互联网金融企业的多元化监管,实质上这个多元化监管我一直在谈,但是没有过多的上升为理论和更深的研究。我们教育部今年攻关的重大项目里面有一个题目,就是互联网金融风控模式,还有一个多元化监管模式,这是一个重大攻关课题。后来学校组织申报,大概报告的时候写了10万字,深入研究一下。这是我第一次正式场合下讲这个问题。

  其实前面是为它做的铺垫,从理论上来讲,立法、司法等等就是一个多元化监管。还有我们十部委7月18日的《关于促进互联网金融健康发展意见》里面,已经渗透了多元化监管理念,十部委联合发布,除了立法、司法这种多元化之外,从主体——十部委来说就已经是多元化。另外我们意见里面,前面有一个党中央,在所有的法律文件中立法意见里面都没有党中央,惟独这一次意见,是不是绝后我不知道,但是它是空前的。唯独这个意见是党中央国务院什么委发布的,这个意见从主体就已经很多元化了,批复的部门也是多元化。我们最近出台的一些意见里面也可以看出这是多元化的监管。

  这里面想讲一下,为什么要采取多元化监管?就是因为我们互联网金融这个行业本身。你看我们意见当中没有说P2P平台,或者众筹平台,或者第三方支付,我们第三方支付在2010年出台的《非金融机构第三方支付管理办法》里面就叫的是非金融机构,非金融机构由我们金融部门监管,从理论来看是有问题的。但是走到2008年之后,西方提出一个监管理念叫行为监管,只要你从事金融行为金融机构就有权利进行监管。

  非金融机构从事金融服务,我们现在互联网企业利用互联网的技术,但传统的监管机构懂金融不懂互联网技术,因为它有一个技术标准,由传统监管部门一个部门进行监管不科学。从行业特点来说它又具备互联网,又具备金融,光靠传统的金融监管机构来监管是无能为力的。这时候要加入一个拥有技术标准、技术安全、互联网技术的部门,这也是我们意见当中提出来的,哪些归到信息办什么的。从运作模式,它已经和我们传统金融机构不一样了,无形当中要想监管好这么一个企业和交易结合的模式,靠原有的传统型监管还是不行的。有人问信息部是否可以?信息部可能具备信息技术的监管能力,但是它不具备金融监管的能力,这样无形当中会影响多元化的监管。

  P2P平台也是一个非金融机构,它的法律关系在意见当中明确地属于民间借贷范畴,民间借贷范畴光靠一个金融监管部门监管、或者光靠信息部来监管是不行的,因为民间借贷有民间借贷的法律关系和法律本身的特征。民间借贷首先是民事主体的双方平等地位的行为,光靠金融监管、银监会来监管,实质上一个法律关系它如果和你监管的模式不匹配的话,它难以实现监管的效果,这就是说我P2P平台所从事的交易结构是民间借贷的范畴,首先要符合立法监管,就是要符合我现有成立的法律制度,这是大家平台要注意的。并不是我将来出台的细则,没有我监管我就可以做了?不是的。首先看我们相关的立法和司法解释,意见当中已经明确了,它遵照民法、合同法、高院的司法解释等,已经非常明确了,然后看我监管部门出台的细则。这当中是有一个原则,但是没有指出那么详细,除了民法、合同法、高院的司法解释,另外我们的刑法、消费权益保护法等等这些,都是有适用的。首先要看我们立法,你是一个民事主体的法律关系,主要靠的是自制,在这种特殊的法律关系里面,首先我们考虑立法和司法,然后考虑我们银监会出台的细则。这是平台面临将来管理的特殊的地方,细则没有出台还好,细则出来的光看细则了,细则没有规定的我们是不是可以做呢,不是的,因为它是民间借贷的范畴,不是金融借贷的范畴,这里面要注意这个问题。

  众筹也是一样的,最近大家说众筹非常多,第三方支付的意见稿里面说得很多。大家要转变一个观点,不管是什么样的监管,不管是什么样的监管模式,一定要记住,只要法律没禁止的,只要这个行为是合法合规的,我就可以做。有人说我不做股权众筹,你已经不让我随意的叫股权众筹,必须通过证监会批准才可以叫股权众筹,我通过网络方式融资,只要不触犯现有的法律制度我可以做,我不叫你的名字。银行也是这样,不经过银监会批准是不能叫银行的,证券公司不通过证监会批准不能叫证券公司的,监管细则有这么一条,你从事了我类似的行为也是不行的。所以这里面也注意,只要我从事的交易行为、交易结构不违反法律的制度和监管的法律制度我就可以做,我通过网络不去公开,我不公开,我是私募的,我不违反证券法,不违反2010年18号司法解释,不违反相关的法律制度我都可以通过网络进行投资、融资,这是大家要注意的地方。这就是理解透了法律制度。

  有人给我说,李教授,细则出台之后跟你好好探讨一下,怎么钻法律的空子。我说不是钻法律的空子,而是充分的利用法律,法律既给你义务更重要给你权利,给大家创造一个平等的、竞争的环境。要充分运用法律制度,不要认为法律制度不好。

  上世纪60年代美国芝加哥大学有一个制度经济学理论,这里面包括法律制度,又包括习惯道德。谈到制度,制度两个字有内在制度和外在制度。内在制度是传统、道德、习惯,外在制度是法律制度,所以制度经济范围很宽泛,制度是经济发展的内省要素,所以大家充分利用制度,不要说制度不好要排斥他,也不是钻法律的空子,因为你所谓的钻法律的空子就是说法律没有禁止我就可以做,这不叫钻空子,而是运用法律,这是律师说的话,就是这么利用我们的法律制度。

  最后还想说一下,金融行业要把制度两个字吃透,不仅要理解我们的立法,我们的立法只是一个外在制度,金融如果真正的成熟运作,还要深入地了解我们的习惯、道德、文化,你很多产品不符合我们民族的习惯和道德文化的话,你的产品再合法合规也不好卖,不好卖就无法经营下去,不能获得更好的收益。所以把内在制度、外在制度都吃透,在这个框架去做互联网金融的产品,才能发展。

  互联网金融所谓的金融创新是什么意思呢?就是利用现有的制度,这里面一定是我的法律制度和传统文化道德,在现有的制度框架下把原有的金融要素,要素里面包括机构、市场、工具,全部打乱,重新组合。在现有的法律制度框架下,把原有的金融要素打乱进行组合,这个组合就是在制造工具,制造机构。制造工具就是制造产品,怎么好卖怎么组合,首先要合法合规,其次符合我们的传统、习惯、道德,然后把这个行业持续发展下去。

(责任编辑:王姝睿 HF059)
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