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打造中国互联网金融法律生态系

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2015-06-11 13:59:32 来源:和讯网  作者:《互联网金融法律集》主编白洁

  有人说,2013年是互联网金融“元年”,2014年是互联网金融“监管之年”。从去年初到现在,“一行三会”、行政司法、学界业界围绕互联网金融监管和立法的探索从未间断,先有P2P“监管十条”的“定心丸”,后有“私募股权众筹融资管理办法”的“试金石”,现有银监会2015年P2P行业的“1号精神”。不可否认,每一次探索都是一次进步。

  2014年9月24日至25日,2014中国互联网安全大会(ISC 2014)在北京国家会议中心召开。在该大会的信息安全法律分论坛上,最高人民法院研究室副主任、中国应用法学研究所所长孙佑海介绍,近两年网络案件逐步增多,主要包括三类:一是网络民事案件,主要涉互联网金融和电子商务;二是网络侵权案件,主要涉知识产权;三是网络刑事案件。由此可见,互联网金融的法律风险,已从潜在隐患走向了司法实践。

  一、互联网金融应合规管理,并非“无法可依”

  互联网金融的本质还是金融。因此,有关传统金融领域的法律法规在一定范围内依然适用于互联网金融,这个新领域并非“无法可依”。对此,国家二级大法官、最高人民法院审判委员会专职委员杜万华大法官提出,互联网金融并未超出传统金融的功能范围,因此,规制传统金融的法治规范同样适用于互联网金融。中国银监会创新监管部主任王岩岫也表达过类似的观点,他认为,互联网金融本质还是金融。作为金融企业,在世界各国都要受到法律法规的严格监管,这是金融的特色。同时,金融创新应遵循合规管理的原则,必须在我们的法律法规框架下,有法律法规的要遵守,暂时没有要遵守国家现有的基本金融法规。

  但同时,互联网金融毕竟是一种新生事物,是互联网新技术与金融领域的深度融合,衍生了很多新业态、新应用。因此,围绕互联网金融出台相应的法律法规就显得尤为必要。一年多来,政府、监管部门对互联网金融的重要表态和相关立法,在业界引起了广泛关注。

  二、互联网金融监管和立法动态备受关注

  2014年,互联网金融首次写入政府工作报告。3月5日,国务院总理李克强在十二届全国人大二次会议上作政府工作报告时说,促进互联网金融健康发展,完善金融监管协调机制,密切监测跨境资本流动,守住不发生系统性和区域性金融风险的底线。让金融成为一池活水,更好地浇灌小微企业、“三农”等实体经济之树。由此,互联网金融成了名正言顺的“正规军”。2015年1月4日,李克强总理在深圳前海微众银行敲下电脑回车键,卡车司机徐军就拿到了3.5万元贷款。这是微众银行作为国内首家开业的互联网民营银行完成的第一笔放贷业务。在这次考察中,李克强总理给出新的信号:互联网金融要适度发展,政府要为互联网金融企业创造良好的发展环境。

  此外,2014年1月16日,中国互联网协会互联网金融工作委员会正式成立,审议通过了《中国互联网协会互联网金融工作委员会章程(草案)》,并选举出互联网金融工作委员会的第一届委员会领导机构。

  同时,保监会发布了《关于促进人身保险公司互联网保险业务规范发展的通知》(征求意见稿),对互联网保险业务进行明确规范。

  8月22日,证监会新闻发言人张晓军在例行发布会上表示,《私募投资基金监督管理暂行办法》发布,意味着我国私募基金行业有了可操作性的管理规则。

  9月27日,在“2014中国互联网金融创新与发展论坛”上,中国银监会创新监管部主任王岩岫首次明确了P2P十大监管原则:一是监管要遵循P2P业务本质,项目要一一对应;二是落实实名制原则,资金流向要清楚;三是要明确P2P机构业务边界,P2P机构是信息中介,不是信用中介,也不是交易平台,应与其他法定特许金融服务进行区别;四是P2P要有行业门槛;五是投资人的资金应该进行第三方托管,不能以存款代替托管;六是P2P机构不得自身为投资人提供担保;七是走可持续发展道路,不要盲目追求高利率融资项目;八是应该充分信息披露,既要向市场披露自身的管理和运营信息,也要向投资者做好风险提示;九是要加强行业自律;十是坚持小额化,支持个人和小微企业的发展。

  12月18日,中国证券业协会网站公布了《私募股权众筹融资管理办法(试行)(以下简称《征求意见稿》,就股权众筹监管的一系列问题进行了初步的界定,包括股权众筹非公开发行的性质、股权众筹平台的定位、投资者的界定和保护、融资者的义务等。该《征求意见稿》公布后,在业界引起了广泛关注和较大争议。

  12月16日,北京市网贷行业协会第一次会员大会在京召开,北京市民政局、北京市金融工作局以及30多家发起会员参会。29日,北京市民政局向北京市网贷行业协会筹备组颁发了《行政决定许可书》,标志着协会正式获批成立。2015年1月19日,协会举行了揭牌仪式。这是全国首家由政府指导的网贷行业协会,对于规范行业发展、规避行业风险、探索行业自律体系建设、推动行业创新都具有重要意义。

  2015年1月20日,有媒体报道,银监会创新监管部主任王岩岫对今年P2P行业的发展提出了“1号精神”,表示将继续鼓励P2P行业的创新活动,支持走可持续、健康发展之路,并对P2P行业的监管提出了八大建议:即创新监管、适度监管、分类监管、协同监管、P2P应当遵守金融法律法规的规则、P2P应围绕实体经济的需要进行创新、信息要充分披露及金融消费者的权益保护应处于核心位置等。

  三、我国互联网金融法律现状

  总体而言,从国务院到“一行三会”,从中央到地方,围绕互联网金融的发展与管理,出台了各种鼓励政策和监管思路,主要体现在以下两个方面。

  一是鼓励创新发展,坚持底线原则。一直以来,监管层对互联网金融的态度都是支持的、鼓励的,同时也高度重视安全,强调底线原则。早在2013年中国互联网大会上,央行副行长刘士余就指出:“在诚实守信的前提下,一切有利于包容性增长的金融活动、金融服务,都应该受到尊重,受到鼓励”、“互联网金融具有包容性金融的功能,具有促进包容性增长的功能”、“在发展互联网金融时有两个底线不能触碰,或者是不能击穿的,一个是非法吸收公共存款,一个是非法集资。”

  随着互联网巨头阿里巴巴在美国纳斯达克上市,互联网金融的潜力进一步彰显,互联网金融的热潮也越来越引起地方政府的关注,全国各地方政府纷纷出台相关政策,北京、上海、深圳、天津、南京、贵阳、广州、武汉等地均已有方案出台,高调支持互联网金融的发展。

  下面两表来源于融360,公布时间是2014年10月16日。

表1:各地互联网金融政策发布时间
表1:各地互联网金融政策发布时间

表2:各地互联网金融政策特点
表2:各地互联网金融政策特点

  融360表示,从上述各地出台的政策扶持来看,北京和广州两地,无论是资金方面还是税收方面,都给予互联网金融企业很多优惠。除了资金扶持外,武汉鼓励企业在新三板上市,进入股权交易市场。其余各地均以专项资金、购房、租房补贴等吸引互联网金融企业的入驻。

  与此同时,各地对互联网金融的非法行为也加大了打击力度,例如,河北省邯郸市于8月27日发布了“十一自首令”,要求凡为他人向社会公众非法吸收资金或者变相吸收公众资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用的客户经理或其他人员,达到《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一、二、三款追诉标准的,均为非法集资共同犯罪。上述人员凡能够在2014年9月30日前主动到司法机关投案自首,积极配合司法机关开展案件调查,并退回代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用的,可依法从轻处罚;情节轻微的,可以免除处罚。

  二是发展管理并重,“有法”依法、“无法”完善。可以说,我国传统金融领域的法律体系已比较健全,包括银行、证券、典当、保险等各领域、各层级的法律法规,既有管理也有扶持,其中有很多内容可以适用于互联网金融领域。目前,国内首部互联网金融法律汇编——《互联网金融法律集》(世界知识出版社,2014年9月)已出版发行,该书对现有法律法规中适用互联网金融的内容进行了全面梳理,包括第三方支付、P2P网贷、众筹、互联网金融理财、大数据金融及信息网络安全、产业发展及互联网金融法律风险防控等近两百项法律、行政法规司法解释、政策文件等,尽可能让现阶段的互联网金融做到“有法可依”。同时,通过梳理,也让我们看到了互联网金融法律体系亟待完善的地方。

  (1)第三方支付:在中国发展已十多年,相对成熟,但依旧是一个方兴未艾的产业。已颁行的《支付结算办法》、《非金融机构支付服务管理办法》、《非金融机构支付服务管理办法实施细则》及《中国银监会、中国人民银行关于加强商业银行与第三方支付机构合作业务管理的通知》等法律法规对第三方支付服务均有适用,具有较强的可操作性。目前,央行对第三方支付实施许可制管理,第三方支付牌照的发放与否,是企业最关心的问题之一。与此同时,现有政策模糊、监管不到位、法律尚有空缺,第三方支付还埋伏着一定的金融风险与安全隐患,例如洗钱、套现、冲击实体货币体系等方面的问题,需要进一步加强立法工作。

  (2)P2P借贷:是个人对个人的信贷,属民间借贷范畴,而民间借贷自古有之。互联网平台为个人与个人的借贷行为创造了更大、更便利的条件。根据职责划分,P2P借贷由银监会牵头负责。今年1月20日,银监会宣布进行机构调整,设立银行业普惠金融工作部,具体对P2P网贷等多项事务进行监管。截止目前,《中华人民共和国担保法》及相关司法解释、《中国银行业监督管理委员会、中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见》、《融资性担保公司管理暂行办法》及《中国银监会办公厅关于人人贷有关风险提示的通知》等法律法规中均有涉及信贷方面的规定,但有关P2P借贷的监管办法及实施细则仍未出台,更多的还是政府监管层的表态,以及行业自律层面的推动,缺少对平台的信息中介地位、去担保化、资金池管理及资金托管等内容的法律明确。例如,王岩岫主任提出的“P2P十大监管原则”,操作起来仍存在一些困难,需要进一步细化。

  (3)众筹:在中国,众筹主要分为奖励式众筹、股权式众筹、债权式众筹及募捐式众筹,目前还出现了项目众筹和混合众筹等。因此,《中华人民共和国证券法(2013修正)》、《中华人民共和国公司法(2013修正)》、《中华人民共和国公益事业捐赠法》、《关于建立风险投资机制的若干意见》及《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》等法律法规中都有针对不同类型的众筹而适用的内容。

  《私募股权众筹融资管理办法(试行》(征求意见稿)的公布,意味着监管层对股权众筹的认可与鼓励,对监管与立法工作的积极推动,在互联网金融界、法律界、学术界引起了很大反响。但同时,针对互联网金融这一新兴事物,《征求意见稿》的出台还是有一定的局限性。例如,《征求意见稿》将股权众筹融资定性为非公开发行,提出了“私募股权众筹”的概念。对此,中国证监会新闻发言人指出,以是否采取公开发行方式为划分标准,股权众筹分为面向合格投资者的私募(非公开发行方式)股权众筹和面向普通大众投资者的公募(公开发行方式)股权众筹。“私募”与“众筹”的同时出现,可以说是中国式监管的延伸。

  “众筹”这一概念源自英语“Crowdfunding”,即“大众筹资”,关键在于“小额、分散”,聚少成多。互联网特别是移动互联网的出现,使众筹的广度和深度有了无地域、无国界的充分可能。而“私募”是指向小规模数量合格投资者(通常35个以下)出售股票。对此,中央财经大学法学院教授邢会强在《不入法眼的“私募股权众筹”》(《法治周末》)一文中指出,众筹引入国内时,在股权众筹领域,由于法律限制,没有人敢向超过200人以上的人来集资,否则就是“非法集资”,要受到法律制裁。再加上微信在华人圈的兴起和流行,国人创造出了另一个模式的“众筹”,或者说“中国式众筹”。其特点在于,一是人数不能超过200人,二是在熟人圈中做股权众筹。微信和支付宝使得在熟人圈中做股权众筹很便利,这就是“中国式众筹”得以成立、成功和流行的原因所在,也是中国证监会提出“私募股权众筹融资”概念的理据所在。但是,应摒弃“私募股权众筹融资”的概念,与证券法修改同步,依据“小额发行豁免”的思路,由中国证监会制定相应的权益类众筹规则。邢教授的观点,代表了业界一部分人对该意见的看法。

  放眼国际,我们知道美国总统奥巴马2012年4月5日签署的JOBS法案(《促进创业企业融资法案》,Jumpstart Our Business Startups Act),开启了股权式众筹合法化的大门。该法案旨在放松对创业公司和中小企业的监管规定,帮助他们更为便捷地融资和上市,支持包括众筹平台在内的为中小企业公开融资的互联网金融模式。但该法案只是概述一些初始的监管框架,还有待美国证监会出台最终的监管规则。美国监管当局要求,众筹平台必须到SEC进行注册登记,众筹融资要求发行人至少在首次销售的21天之前,向SEC提交信息披露文件以及风险揭示,如果筹资额超过50万美元的话,需要披露额外的财务信息,包括经审计的财务报表。对众筹融资管理的规定主要是从防范风险、保护投资人的角度对业务风险进行规定:一是项目融资总规模限制,每个项目在12个月内的融资规模不能超过100万美元。二是投资人融资规模的限制,每个项目可以有很多小的投资人,但每个特定投资人的融资规模有一定限制,如投资人年收入或者净值低于10万美元,其总的融资额不能超过2000美元,或占总收入的5%。

  相比之下,我国的《征求意见稿》中对公开发行的诸多限制、对合格投资人的高起点要求及等平台方的资质等规定与普惠金融的理念相去甚远。

  (4)征信体系:是互联网金融健康发展的重要基石。2014年征信业迎来了生机勃勃的发展,今年1月5日,央行发出通知,阿里巴巴、腾讯、平安等8家机构或将成为中国首批商业征信机构,拿到个人征信牌照。回顾2013年,《征信业管理条例》和《征信机构管理办法》先后公布施行,《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》也早就出台。可以说,对征信业管理以国家法规的形式出台的,在国际上很少见,可见我国对征信业的高度重视和审慎态度。但仍远远不够,该条例经过十年的时间制定出台,在互联网金融高速发展的今天,仍显得滞后,需进一步完善。

  此外,大数据和云计算、网络技术安全及与传统金融领域的界线等,都亟需政策、法律层面进一步明晰和规范。

  四、我国互联网金融的立法浅见

  互联网发展日新月异,没有任何一种方法可以提供全面的解决方案,互联网金融亦如此。为了更高效地应对互联网金融发展热潮,采取的管理方式必须具备综合性、系统性及动态性。因此,笔者建议,监管部门与司法实践应充分发挥互联网金融的普惠性、创新性与全球性功能,努力建设一个由内而外、从行业自律到法律规范、兼顾国内、国际的多层次监管体系,打造互联网金融生态圈,建设互联网金融强国。

  1、倡导行业自律。互联网行业的自律机制由来已久。通过行业自律和自治等方式,形成互联网金融各领域的行业标准,在一定范围内实现平台企业自我管理、自我约束,这是已被实践证明的有效方法。在互联网金融领域,这种自律机构需要具有广泛的代表性并能够与所有相关机构有所联系。同时,通过组织普通消费者进行积极的磋商,来建立有效的自律准则和体系。目前,各地都在筹备成立相关领域的行业协会,如P2P网贷行业协会,行业自律机制将被广泛应用。

  2、提倡社会监督。行业自律需要用户的参与,否则,自律机制就无法准确反映用户的需求,也就不能得到有效地推广,更难建立起市场信心。互联网金融的普惠吸引了越来越多的普通民众加入到投资行列,他们既是投资者,也是监督者,要充分发挥他们的作用,群策群力。与此同时,互联网金融是互联网与金融这两个专业性都很强的领域的深度融合,普通百姓由于专业知识欠缺,无法做到专业监督。因此,要发挥金融、互联网、财经及传媒等各相关领域具有专业知识的专家的作用,邀请他们作为专业监督人,通过洞察金融、资本的复杂运作过程,拆解出清晰的线索,提出专业的见解。与此同时,作为一支监督和制衡的力量,仅靠这些专家学者的“良心”是不够的,社会还必须要建立一种机制,来保护专家学者对互联网金融及其高层、监管层的监督,并不会因担心出现各种问题而顾虑重重或遭受打击。

  3、政府适度监管。正如之前所介绍的监管层的各种表态和动态,这对促进普惠金融的发展、鼓励中小企业创新具有重要意义。政府还应支持自律规范的实施,这种支持可以体现在政府不干涉自律过程,也可以体现在政府批准和认可自律条例并在实施方面给予帮助。此外,政府还可通过教育和公开宣传的方式来提高网民、投资者对自律机制的了解程度,充分利用传统媒体和互联网新媒体,开展各种培训教育。比如,如何防范投资风险、如何挑选靠谱平台及如何通过热线、绿色通道等举报不良、违法平台等。

  4、科学稳妥立法。我国是实体法国家,立法往往滞后,而互联网与法律的冲突也是与生俱来的。中国政法大学教授、博士生导师张楚认为,这种冲突主要表现在时间上、地域上和需求上的冲突。

  时间上的冲突,主要基于互联网技术的快速发展和创新迭代。在互联网金融领域,这种创新甚至是以月、以周为周期的,传统的立法程序根本无法满足网络现实需求。因此,建议用之前提到的行业自律及司法判例来填补空白。

  地域上的冲突,主要基于互联网无地域、无国界,互联互通等特性。建议在不涉及国家秘密和国家主权等根本原则的前提下,推动跨国的互联网金融安全技术规范向国际公约迈进,进一步提高立法的国际化视野和国际维度。

  需求上的冲突,不同国际之间、统一国家的不同主体之间在互联网上的需求是不同的、多样的,建议坚持底线思维,在各种需求之间寻找平衡点。互联网金融监管方面,美国、英国、法国等国家都是在促进科技创新保证互联网金融充分发展的前提下,普遍重视将互联网金融纳入现有的法律框架下,强化法律规范,强调行业自律。同时,针对本国互联网金融发展的不同情况,采取强度不等的外部监管措施,目前主要有美国和欧洲两种模式。我国互联网金融具有非常明显的中国特色,但对于这个有很多“舶来品”的领域,我们还是有很多可以借鉴的内容和理由。

  5、注重技术安全。主要包括两方面,即纯技术保障和产品技术保障。通过制定互联网金融相关的部门规章和国家标准,比如支付技术、客户识别技术、身份验证技术、交易记录保存和可疑交易报告技术、防黑客攻击和确保信息安全等方面,为网络金融平台运营商等参与者提供具体的规范引导。阿里巴巴集团副总裁高红冰在多次演讲中提到,互联网思想的核心要点是TCP/IP协议。这两个协议,自上世纪80年代出现到今天为止没有发生任何变化,是互联网的国际通用规则。当互联网使用的规则体系,通过技术、服务器、软件,扩散到金融领域,这个行业能不改变吗?因此,互联网金融领域的立法也要考虑到互联网的技术规则,要考虑技术硬条件,要有前瞻性。

  总而言之,探索互联网金融的监管路径,构建多层次监管体系,切实维护金融体系稳健运行,将是监管部门、司法界、乃至互联网金融业界共同助力的重大课题。

(责任编辑:HF009)

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